чейка  общества  --  это  семья  с
иерархической организацией  и почти абсолютной властью главы семьи. Община и
само  государство  должны  соответствовать  этой  модели  семьи  и  избегать
сколько-нибудь значительного вмешательства в отведенный ей широкий круг дел.
Жителю общины полагалось строго  следовать  ритам,  соответствующим статусу,
который  житель имеет в  общине. Соблюдение  ритов, предписываемых  обычаем,
заменяло в Китае законопослушание.
     В  этой  статичной концепции  общества  в  качестве основных  принципов
выступали: сыновняя любовь, подчинение высшим в  иерархии, запрещение  любых
эксцессов и возмущений. Да и  власти остерегались править по  произволу: они
сами  были  воспитаны  в  уважении  к ритам,  а кроме  того,  их  сдерживали
моральные  установки,  требовавшие  сперва объяснить,  а потом  приказывать,
выступить в качестве  арбитра, а уже потом судить, предупредить, прежде  чем
наказать.
     Китай  в  течение  веков  жил,  не   зная  организованных   юридических
профессий. Суд творили администраторы,  сдававшие для занятия поста экзамены
литературного характера. Они  не знали  права  и руководствовались  советами
своих  чиновников, принадлежавших к  наследственной касте. Людей, сведущих в
законе, презирали, и если советовались с ними, то тайно. Не было юридической
доктрины,  и в  долгой истории Китая  не  обнаруживается ни одного  крупного
юриста, оставившего в ней след.
     <b>484.  Школа  легистов.</b> Этот традиционный подход был  оспорен, но весьма
своеобразно. В истории Китая выделяется период  сражающихся  царств.  В  это
смутное время  -- III  век до нашей  эры  --  школа легистов заняла позицию,
согласно  которой власть  должна  основываться  не  столько  на  добродетели
правящих   (правлении  людей),  сколько  на   подчинении  закону  (правлении
законов). Взгляды легистов изложены в трактате, принадлежащем Хан Фэйцзы. Он
и другие легисты настаивали на  необходимости постоянно действующих законов;
правитель должен  знать  их,  а  подданные  -- строго  исполнять.  Это  была
концепция права и закона, близкая к преобладавшей на Западе, но не лишенная,
по выражению Ж. Эскарра, "некоторой наивности"'.
     Однако  взгляды   легистов   остались  чуждыми   сознанию   большинства
китайского населения. Они слишком отклонялись от укоренившихся представлений
и поэтому имели лишь временный успех.  Легистам не удалось утвердить в Китае
понятие постоянно действующих правовых норм и суверенного закона.
     При  династии  Хан  (206  год   до   нашей   эры)  конфуцианство  снова
возобладало, и с тех пор его господство было постоянным. Монголы-завоеватели
в  XIII  веке могли  выразить свое  презрение к  этому  учению,  отнеся  его
проповедников вместе с проститутками и нищими к десятому, последнему разряду
населения.  Но  это   преходящее  явление   не  оставило   большого   следа,
конфуцианская  мысль  господствовала  вплоть до  нашего  века,  и  право  не
интересовало китайцев,  предпочитавших иные пути  реализации справедливости.
Общественный строй  основывался на ритах,  и закон играл лишь второстепенную
роль.  Чтобы  узнать  нормы,  которыми  реально  руководствовались  в сфере,
которую  мы   бы   назвали   частным   или   гражданским   правом,   следует
абстрагироваться  от  закона  и  руководствоваться только обычаем. Китайские
кодексы, которые  появлялись после воцарения  династии  Хан,  содержали лишь
административные предписания  или  нормы,  относящиеся  к  уголовному праву;
гражданско-правовые правила  попадали в них лишь тогда, когда нарушение норм
обычая  влекло уголовные санкции. Тот,  кто,  добиваясь осуществления  своих
интересов  в области частного права,  просил государственного вмешательства,
должен был винить другую сторону в совершении уголов-но  наказуемого деяния.
Общественное мнение  осуждало  такой  способ  действий, и тот,  кто  не  мог
доказать выдвинутое обвинение, сурово наказывался.
     <b>485. Кодификация.</b>  Идея "общества без  права" как будто была поставлена
под  сомнение революцией  1911  года. После провозглашения республики велась
редакционная работа по созданию кодексов; Гражданский кодекс,  включающий  и
гражданское,   и  торговое  право,  вступил  в   силу  в  1929--1931  годах.
Гражданский процессуальный  кодекс--в  1932  году. Земельный кодекс--в  1930
году. Внешне, во всяком случае, китайское  право  европеизировалось и вошло,
как это полагают многие  изучавшие  его, в семью правовых систем, основанных
на римском праве.
     <b>486. Сохранение  традиционных идей.</b>  Однако за  этим фасадом продолжали
существовать  традиционные понятия и, за  немногими исключениями, именно они
преобладали в реальной  действительности. Труды нескольких человек, желавших
вестернизации  своей  страны,  не  могли  немедленно  перестроить  китайское
мышление и укоренить в течение нескольких  лет  в умах юристов  и китайского
населения романскую  концепцию  права,  разрабатывавшуюся более  тысячи  лет
юристами Запада. Кодексы и законы применялись в Китае только в  той  мере, в
какой  они  отвечали  народному чувству справедливости и приличиям. Практика
игнорировала законы, как только они нарушали  традицию. В суды не обращались
потому,  что  люди  не  знали  своих  прав,  или  потому, что они  не хотели
заслужить  неодобрение  общества.  Общественные  отношения,  таким  образом,
практически   регулировались  так  же,  как  и  прежде.   Обращались  ли   в
исключительных случаях в суды? Даже в этих случаях часто получалось так, что
китайские  судьи  выносили решения по  стандартам конфуцианства, вместо того
чтобы применять нормы писаного  права:  они отказывались выселить нанимателя
из помещения, так как  он беден и ни в чем не виноват, тогда как собственник
богат  и  не  нуждается  в сданном  помещении;  они  предоставляли  отсрочку
должнику,  если он был  в трудном положении.  В  результате  принятия  новых
кодексов, как того и опасались, увеличилось число судебных процессов, и  это
казалось  китайцам  признаком   упадка.  Возврат   к  конфуцианству  казался
желательным даже самым передовым умам.
     <b>487.    Китайская   Народная    Республика.</b>    В   результате    победы
коммунистической партии, возглавляемой Мао Цзэдуном, Китай  с 1 октября 1949
года  стал Народной республикой. Как  и Советский Союз,  он  руководствуется
идеологией марксизма-ленинизма. Однако положение Китая глубоко отличается от
положения Советского Союза.
     Советский  Союз и страны  народной  демократии в Европе легко  пришли к
необходимости принципа законности  в переходный  период.  В этих  странах  в
течение  веков  признавалась  первенствующая  роль  закона,  который  и  был
использован для создания  и организации нового общества. В  Китае, наоборот,
принцип законности  презираем, ибо  в глазах китайцев  он связан с периодом,
когда  Китай попал в  зависимость от западного  империализма, от  которой он
освободился лишь  теперь.  Хотя в Китае  отказались  ныне  от учения о связи
между гармонией в обществе и порядком вещей в природе, тем не менее страна в
большей  степени, чем Советский Союз, подготовлена  к тому,  чтобы моральное
воспитание и воспитание гражданской добродетели вытеснили простые методы.
     <b>448. Первые  годы: советский путь. В</b> 1949  году были отменены все ранее
изданные  законы  и  декреты  и упразднены суды. Надо было  создавать что-то
новое.
     В первые  годы  после  прихода коммунистов  к  власти  могло  сложиться
впечатление, что они,  хотя и с неохотой, признают  важность права и закона,
видя  в них  самый  эффективный, быстро  действующий инструмент  перестройки
общества.
     Органические  законы  1949 года,  которые  предусматривали  воссоздание
правовой системы, исходили из советской модели. На Верховный суд возлагалось
руководство  всеми  новыми  судами;  была  создана  прокуратура,  призванная
утвердить  принцип  социалистической  законности. В  1950--1951  годах  были
изданы крупные  законы: о браке, профсоюзах, об аграрной реформе, о судебной
организации и др. Была создана  кодификационная комиссия, которая приступила
к подготовке кодексов.
     Большие затруднения возникали, однако, в связи с отсутствием достаточно
подготовленных юристов. Функции судов  зачастую выполняли  органы полиции  и
государственной безопасности.  Наряду с народными судами  общей  компетенции
действовали  особые  суды.  Над  самими же  народными  судами довлели органы
исполнительной власти. С  трудом происходило создание прокуратуры; поскольку
отсутствовало   законодательство,  она  не  знала,  что   должна  делать.  В
1952--1953  годах  принцип законности,  и  так утверждавшийся с  трудом, был
подвергнут   нападкам;   критиковались   отделение   права    от   политики,
независимость  судей,  юридический   формализм,  принцип  непридания  закону
обратной силы, давность, принцип "нет наказания без закона".
     Тем  не   менее  от   советской  модели  не  отказывались,  и   принцип
социалистической  законности  должен был в  конечном итоге восторжествовать.
Эту  тенденцию  подтвердила  Конституция  1954  года, построенная по  модели
советской Конституции 1936  года. В том  же  году были реорганизованы суды и
прокуратура.   В   1957  году  действовало   более   2700  народных   судов.
Постановление 1954 года содержало гарантии против ареста и задержания.
     <b>489.  Отказ от  этого  пути: марксизм-маоизм.</b>  После 1957  года,  когда
обнаружились первые трения с  Советским  Союзом, китайская  революция  взяла
другой курс. В 1960  году  произошел полный  разрыв  с СССР.  Хотя китайская
критика была  сконцентрирована  на  советском руководстве, которое пришло на
смену  Сталину,  в действительности в Китае  была отброшена вся политическая
линия,  которой  следовал  Советский Союз  начиная с 1917  года. В СССР были
национализированы   средства   производства.   Это   фундаментальная   мера,
предусмотренная марксистским учением, и  она была осуществлена и в Китае. Но
национализация -- это еще не все. Маркс  и Ленин хорошо понимали это,  когда
говорили  о необходимости создания нового механизма производства. Стремясь к
быстрому  развитию  производства,  советские  руководители  не отказались от
многого из того,  что обеспечивало производительность при капитализме. Китай
отказался  от  этой  модели,  трактуемой  как  государственный капитализм, и
выступил  против  "советских  ревизионистов",  которые,   как  утверждалось,
подменили борьбу за полное освобождение рабочего класса и всего человечества
"борьбой за гуляш".
     Таким образом, приоритет в Китае был отдан  не экономическому  росту, а
социальным   перестройкам,  созданию  нового  типа  общественных  отношений,
исключающих всякую  возможность  и даже желание эксплуатации. Главное --  не
развитие важных секторов экономики (например, тяжелой индустрии),  а то, что
народные массы осознали, что произошел коренной перелом и  никто не является
больше    объектом   эксплуатации.    Интеллектуальная   элита    (инженеры,
администраторы,  лица  свободных  профессий)  не  будет  отныне  стоять  над
пролетариатом:  рабочие должны  участвовать  в  управлении  предприятием,  а
директора и инженеры -- в производственном процессе, с  тем чтобы преодолеть
разрыв между работниками умственного и физического  труда. Был  предпринят и
ряд  других мер. В  политической сфере был выдвинут тезис о том, что  всегда
имеется опасность склероза партии, отрыва ее руководителей от  масс, попыток
реставрации капитализма.  Поэтому народные массы  призывались контролировать
органы  партии и их  руководителей на всех уровнях,  не исключая Центральный
Комитет.  Был  выдвинут  лозунг  "огонь  по  штабам",  с  которого  началась
"культурная революция" (1966--1969 годы).
     <b>490. Отказ от принципа законности.</b> Принцип законности, который и так не
был  прочен  ни  в  общественном сознании,  ни  в  практике,  оказался вновь
отброшен.  Были  прекращены  кодификационные  работы.   Партийные  директивы
заменили законы.  Ограничена деятельность судов,  поставленных  под контроль
исполнительных  органов. Подчеркивалось  подчинение  права (как и экономики)
политике. Все это вело к возврату старой почитаемой традиции: социальный мир
и порядок должны быть достигнуты путем воспитания, для создания нового строя
необходим общий консенсус. Согласие и примирение --  самое главное, а  право
может  играть лишь  подчиненную роль. Мао Цзэдун в речи, произнесенной еще в
феврале  1957 года, говорил,  что право  создано не для всего мира. Есть два
способа  решения противоречий,  возникающих в  обществе. Один -- это право и
его  санкции. Это диктаторский  способ. Когда-то его считали  пригодным  для
варваров, и сегодня его применяют к  неисправимым контрреволюционерам. Право
непригодно, когда речь идет о простых внутренних противоречиях, отличающихся
от  антагонистических   противоречий.   Народным   массам   трудно  выносить
диктаторский характер права. Если даже гражданин виновен, это не значит, что
его следует рассматривать как преступника, ставить перед судом,  осуждать  и
наказывать.  Гражданина следует  оградить от  такого бесчестья. Воспитание и
убеждение  противостоят   унижению,   каким  является  судебное   осуждение,
уголовное или гражданское.
     <b>491. Отличия от прошлого.</b> Говоря о возврате к традиции, следует иметь в
виду, что понятие "возврат" следует понимать  лишь в формальном, техническом
смысле.  По  существу же, и  здесь существуют фундаментальные различия между
старым и сегодняшним Китаем.
     Первое такое  различие  состоит в том,  что  исчезла  идея  о  всеобщем
порядке, присущем  всей природе,  включая как  естественные  явления,  так и
поведение людей.  Модель, с которой хотят согласовать гармонию мира, строили
теперь не на смене времен года, а  искали в марксистском учении, в том виде,
как оно трактуется председателем Мао. Статическую концепцию, характерную для
прошлого, заменила динамическая, стремление создать новый строй.
     Второе  различие --  замена  органов, на которые  возлагалась в прошлом
задача примирения, новыми. Когда-то, с целью достичь примирения обращались к
семье, клану, соседям,  знатным лицам. Теперь иная ситуация, и дело доверено
тем,  кто  опытен  политически,  ибо моделью  служит теперь  не  природа,  а
политическая  доктрину]  Было   создано  свыше   200  тысяч  полуофициальных
"народных  посреднических  комитетов",  которые   решали   миллионы  споров.
Существовали и другие органы-посредники,  разрешавшие немало дел (профсоюзы,
другие общественные  организации, уличные  комитеты, партийные организации и
т. д.). Деятельностью  всех этих органов, их  ролью, возможно,  объясняется,
почему в Китае отказались  от создания государственного арбитража, подобного
тому, какой существует в СССР.
     Наконец, третье  различие. В  прошлом  искали компромиссное примирение,
каждая  сторона для достижения  гармонии делала какие-то уступки. Конечно, и
сегодня такой подход сохраняется  при решении  большого числа споров. Однако
первостепенное  значение  приобретает  и  другой  фактор:  важно  не столько
привести  к согласию  противников, сколько обеспечить политический успех. Во
многих случаях решение  конфликта заканчивается лишь тем, что обеим сторонам
выносится  нечто  вроде порицания, им  предписывается прекратить "феодальное
поведение" и быть сознательными участниками общественного производства.  При
решении споров руководствовались  прежде всего не общими правовыми  нормами,
как на  Западе, а обращались к директивам,  ибо в идеях  Мао  Цзэдуна  можно
найти решение любой проблемы.
     В новом Китае, как и в традиционном, до  суда  доходит  небольшое число
дел.  Основная  их  масса  разрешается  на досудебных  стадиях. Перед  судом
предстают  "враги народа",  неисправимые и развратники.  Правовые санкции не
должны  применяться  к тем,  кто, хотя  и заблуждался, остаются тем не менее
хорошими  гражданами. Право  --  это крайнее  средство, которое используется
только тогда, когда все другие средства не дали результата.
     <b>492. Законы, судебная практика и доктрина.</b> В Китае после 1949 года было
издано не много  законов. И дело здесь  не  в  революционной ситуации и не в
динамике  развития, за которой не успевали законы, как это объясняли многие.
Причина  скорее  в традиционной  аллергии китайцев  на  ригорические формулы
права.  Обнаружить  судебную  практику  в  Китае  еще  труднее, чем  законы.
Опубликовано  очень мало решений  Верховного  суда. В  стране  не  действует
обязательное правило прецедента. Не существует и доктрины.
     Однако  после  смерти  Мао  в  1976  году  наступило время  перемен.  В
результате осуждения "банды четырех"  возрос  интерес к  законности и вообще
юридическому.   После   принятия   Конституции  1978  года  активизировалось
законодательство.   Начиная   с  1979  года   изданы:  Избирательный  закон.
Органический закон  о  судах,  Закон  о  совместных  предприятиях, Закон  об
иностранных инвестициях,  Закон о браке. В это  же  время введены в действие
Уголовный и  Уголовно-процессуальный кодексы (в первом 182 статьи, во втором
--  164). В  чем причина  этих  перемен?  Нынешние  руководители  КНР,  сами
пострадавшие   во  время  "культурной  революции",  осознают   необходимость
умиротворения  в   стране  и  считают,  что  законодательство   может  стать
препятствием  на  пути несправедливостей.  Подчеркивая  в отличие  от  своих
предшественников приверженность к легализму,  эти руководители  одновременно
как бы успокаивают иностранцев, в инвестициях которых заинтересована страна.
Принятие  Уголовного  кодекса  было также  призвано способствовать борьбе  с
возросшей преступностью.
     Однако законодательство не сможет быть реализовано, пока существенно не
возрастет количество судов,  судей и адвокатов  и не изменится  традиционная
враждебность к твердым законам. Весьма сомнительно, что  законность и  право
будут играть в этой огромной стране ту же роль, какая отведена им в западных
странах.
     <b>493.  Китайская  концепция  международного  права.</b>  Поиск   примирения,
применяемый во внутренних отношениях, представляется не менее желательным  и
в ракурсе международного права.
     В 1954 году в Китае была создана Внешнеторговая арбитражная  комиссия в
рамках  Совета   по  расширению   международной  торговли'.  Предварительный
регламент  этой комиссии,  принятый в  1956 году,  соответствовал советскому
образцу. Однако китайская практика  далека  от  практики СССР и  европейских
социалистических  стран.  И здесь  действует традиция и предпочитают  искать
пути  для мирового соглашения, считая применение права  крупной неудачей. По
данным,  опубликованным  в  ФРГ  в  1960  году,  Внешнеторговая  арбитражная
комиссия  в Пекине  рассмотрела  61 дело, и  ни  одно  из них не завершилось
вынесением  арбитражного решения; во всех  случаях было  достигнуто  мировое
соглашение.  Правда,  сам характер  заключаемых в.этой  области договоров  и
неопределенность материального права, подлежащего применению, в значительной
мере  размывают  границу  между  арбитражем и  примирением.  Однако различие
сохраняется, и для китайцев весьма небезразлично, будет спор ликвидирован  в
результате соглашения  сторон или  путем решения,  вынесенного  авторитетным
арбитром.
     Глава II. ЯПОНСКОЕ ПРАВО
     <b>494.  Исторические данные: рицу-ре и  дуалистический феодализм.</b> До 1853
года Япония не имела никакого контакта с Западом, в то время как отношения с
Китаем занимали  важное  место  в  ее  истории.  Традиционный образ  мысли в
Японии, очень  далекий от европейского, в самые различные эпохи  подвергался
влиянию Китая. Однако этот образ мысли отличается от китайского: он сохранил
свою  ярко выраженную оригинальность,  связанную  с национальным  характером
японцев; определенное влияние  в  этом  отношении оказала также изоляция,  в
которой японские правители держали страну в течение 250 лет, до 1853 года.
     Первые памятники японского  права  появились в эру Тайка, начавшуюся  в
646  году.  В  эту  эпоху под  китайским  влиянием  в  Японии  было  введено
своеобразное  политико-этическое  правило,  предусматривающее,  в частности,
порядок периодического распределения принадлежащих государству рисовых полей
в зависимости от числа едоков и строгое деление общества на "ранги".  Каждый
класс  должен  был выполнять  в  государстве  строго  определенную  функцию.
Обязанности  каждого уточнялись в юридических сборниках, именуемых  рицу-ре.
Составленные  по китайскому образцу, эти  сборники включают главным  образом
репрессивные    нормы   <i>(рицу)</i>   и   административные   нормы    <i>(ре).</i>   Они
комментировались  в  школах  права  и  управления  в  воспитательных  целях.
Сборники эти далеки от понятия субъективных прав, но они приближаются к идее
права в той мере, в какой письменно устанавливают обязанности каждого.
     Система  распределения  земель  в  VII веке, введенная  рицу-ре,  плохо
функционировала в Японии. В  IX и Х веках стала развиваться система сеньории
<i>(се)  --</i>   неприкосновенного  владения,  освобожденного   от   налогов.  Она
превращается в крупное земельное владение с суверенной судебной властью.
     Бессилие уголовной  юстиции, а в связи с этим отсутствие безопасности и
гражданские войны привели в  конце XII века, в 1185 году, к появлению наряду
с  режимом сеньории  нового феодального режима. Император  был  лишен  тогда
какой-либо  реальной  власти, придворная  знать  <i>(кугэ)</i> также  находилась  в
упадке. В силу возложенных на него прерогатив священного характера император
оставался  важным и глубоко почитаемым  лицом, но в действительности  власть
ускользала от него: она перешла к военной касте, которой не знал Китай.
     Военная каста <i>(букэ, самураи)</i> жила согласно собственному обычному праву
<i>(буке-хо),</i> составлявшему ее личный статус. Действующий внутри  касты "кодекс
рыцарства"  был  основан  на  идее  абсолютной  преданности  вассала  своему
сюзерену,  он  исключал  какую  бы  то  ни было  идею  прав  и  обязанностей
юридического  характера.  Вассал  не имел никаких гарантий  против произвола
сюзерена,   суд  пэров   в   Японии   никогда  не   существовал.   Считалось
оскорбительной даже сама мысль о том, что  вассал может  иметь права  против
своего  сюзерена.  Отношения  вассала  и  сюзерена  рассматривались  подобно
отношениям сына и отца. Между ними не должно существовать никакого договора,
ибо  такие  чувства, как привязанность, верность,  самоотверженность, личная
преданность, жертва  во  имя идеи,  теряют  свой смысл, когда  их  стремятся
поставить в строгие, хотя и разумные рамки.
     <b>495. Режим унитарного феодализма: упадок рицу-ре.</b>  В течение нескольких
веков  этика  букэ  существовала  наряду с более  детальной  регламентацией,
содержавшейся в рицу-ре, так как именно рицу-ре  по-прежнему  применялись  к
лицам, не входившим  в  военную касту. В эпоху  сегунов  Асикага (1333--1573
годы), сменившую эпоху Камакура (1185--1333 годы), наступил период анархии и
гражданских войн,  приведший  к  установлению  так  называемого  феодального
унитаризма.  Утвердилось  превосходство  рыцарей  над  крестьянами,  местные
представители класса военных <i>(дзито),</i> на которых  было возложено обеспечение
общественного порядка и сбор налогов, стали присваивать доходы с поместий, в
то время как раньше они брали лишь часть этих доходов. Япония была  поделена
между   несколькими   крупными   независимыми  феодалами   <i>(дайме),</i>  которым
подчинялись дзито и которые постоянно вели друг с другом междоусобные войны.
Рицу-ре  перестало применяться, действовать продолжало лишь  прежнее  личное
право букэ, которое и заменило собой местные обычаи.
     До указанного периода в Японии существовали различные классы, каждый из
которых  имел  свой  особый  статус. Этот  режим  был  заменен  в  XIV  веке
единообразной  структурой, основанной на  строгой иерархии, исключавшей даже
мысль  о  правах  низших  в отношении высших.  Между  представителями класса
рыцарей отрицалась возможность  заключения договоров и установления правовых
обязательств; тем более она отрицалась во взаимоотношениях между  помещиками
и земледельцами.
     Эта   структура  неравенства,  не   оставлявшая   места   для   понятия
субъективных  прав,  была  еще  усилена,  когда  в  эпоху  сегунов  Токугава
(1603--1868 годы) Япония стала на путь политики  изоляционизма. Как  реакция
на  европейское влияние конфуцианство  стало  официальной  доктриной. В 1597
году была  введена политика строгого надзора и доносов. По всей  стране были
сформированы специальные группы из  5 человек  <i>(гонингуми),</i>  которые  должны
были доносить  о  преступлениях,  поддерживать публичный  порядок,  сообщать
полиции о перемещениях  граждан, о  присутствии  в их местности  посторонних
лиц.  Группа несла  солидарную уголовную  и  финансовую ответственность:  ее
согласие было необходимо для возбуждения судебного процесса; она вмешивалась
в  семейные  дела,  привлекая  в  этих  целях  советчиков   или  свидетелей,
контролировала  использование земель.  Следы  этого  института,  наложившего
глубокий отпечаток на  японское мышление в  эпоху Токугава, ощущаются в ряде
аспектов и в сегодняшней Японии.
     Установившийся порядок считался в ту эпоху естественным и нерушимым, он
был основан на четком разграничении общественных классов (рыцарей, крестьян,
торговцев)  и на принципе  иерархии  этих классов. Весь образ  жизни японцев
определялся тем, к какому  классу  они принадлежат;  от этого зависел тип их
дома, материал  и цвет их одежды,  их питание. Не могло быть и речи о правах
лиц низшего класса в отношении вышестоящего класса.
     Сегун, обладавший реальной властью, не считал, что рассмотрение  споров
входит в его функции.  Он  делал это лишь  в исключительных  случаях. Лишь в
XVIII  веке  его юрисдикция  расширилась. Как  видно  из одного  из решений,
относящегося к 1767 году, юрисдикция сегуна охватывала 53 типа дел, разбитых
на две  категории: основные споры и споры имущественного характера. Политика
центральной власти всегда была направлена на то,  чтобы не  дать расшириться
компетенции местных судов,  а  по возможности и присвоить  эту  компетенцию.
Сегун  вершил  правосудие   по   своей  дурной  прихоти,  за  индивидами  не
признавалось права обращения в суд. Судебные функции не отличались от других
публичноправовых функций.  В Японии не  было правовых школ, профессиональных
судей, прокуратуры, адвокатов и нотариусов.
     <b>496.  Отсутствие идеи  права.  Гири.</b>  Если в эту  эпоху  и существовало
право,  в  том  числе  даже  писаные  нормы,  то  речь  может  идти  лишь  о
предписаниях,  дававшихся  высшими  низшим. Низший  мог только  подчиняться.
Народ, постоянно державшийся в  невежестве,  ничем  не  был гарантирован  от
произвола.  Не  могло  быть  и  речи  о  праве  в  отношениях между  лицами,
принадлежащими к низшим классам, с одной стороны, и  к высшим  классам --  с
другой.
     Идея  права отсутствовала и в  отношениях между  членами одного класса.
Как и  в  Китае,  в  Японии  вызывала отрицательное отношение категоричность
судебных решений  и ригористичность  правовых  норм.  Возник  целый комплекс
норм,  которые  исходили  скорее  из  соображений  приличия  и  регулировали
поведение индивидов в отношениях друг с другом во всех  случаях  жизни.  Эти
нормы поведения,  схожие с китайскими правилами, назывались <i>гири;</i> были  гири
отца  и сына, мужа и  жены,  дяди и племянника, братьев между  собой, а  вне
семьи -- гири собственника и фермера, заимодавца и должника, торговца и  его
клиента, хозяина и служащего, старшего служащего и его подчиненного и т.  д.
"Конфуцианская Азия,--  пишет  Жо-уон  де Лонгрэ,--  предпочитает  равенству
идеал  сыновних   отношений,   состоящих   из   внимательного  управления  и
уважительного подчинения".
     Гири заменяли собой право, а по мнению некоторых японцев, и мораль. Они
автоматически   соблюдались   не   столько   потому,   что   соответствовали
определенной концепции  морали, сколько под  страхом  осуждения  со  стороны
общества в  случае неподчинения  гири.  Для  японцев  считалось  позорным не
исполнить какое-либо гири. Кодекс чести, носящий  характер обычая, определял
поведение.  Все это делало  право  до недавнего  времени  бесполезным и даже
одиозным.
     <b>497. Эпоха Мэйдзи: вестернизация японского права.</b>  Такова была  картина
японского  общества к  началу  эпохи  Мэйдзи  в  1868  году.  Казалось,  вся
установившаяся ранее структура была  разрушена.в  ходе  всеобщего обновления
японского  общества.  Демократическое  государство западного  типа  заменило
прежнее  феодальное  государство.  Быстрый  подъем  сделал  Японию  одной из
главных  наций  нашей  эпохи в  области  мировой  торговли. Теперь  там есть
современное законодательство, которое  роднит  Японию с  правовыми системами
Запада, и  в  частности  с  романскими правовыми  системами  континентальной
Европы. Труды, написанные в Японии,  подтверждают наше впечатление о  полной
вестернизации права, юридической мысли и всего японского общества. В работах
японских авторов по  философии  права излагаются западные теории без всякого
упоминания традиционных специфически японских идей; нарушена связь, которая,
казалось бы, должна существовать между старым и современным японским правом.
Целостной картины  старого права  нет  ни в  одном общем  труде. Современное
японское  право  ориентируется  исключительно  на  западное  право. Японский
специалист  по  частному праву Харада построил на  основе  западных правовых
систем  или  на  базе римского  права  все  без  исключения статьи японского
Гражданского кодекса.
     К  вестернизации права в  Японии прибегли, когда началась эпоха Мэйдзи,
чтобы покончить с неравными торговыми договорами, которые некоторые западные
державы (США, Великобритания, Франция,  Голландия  и др.) навязали  Японии в
1858 году и которые унижали ее национальное достоинство. Легче было  принять
в короткий срок кодексы, чем  прибегнуть  к английскому прототипу  -- общему
праву.  С  1869  года  был  начат перевод  французских кодексов, который был
закончен в течение пяти лет, несмотря на все сложности этой задачи: в Японии
не  было  юристов,   и  надо  было  найти  термины,  чтобы  выразить   столь
элементарные  понятия,  как  субъективное  право  <i>(кэнри)</i>   или  юридическая
обязанность <i>(гиму),</i> которые не были известны японским ученым. Начиная с 1872
года  была  подготовлена  целая  серия  кодексов,  разработанных  с  помощью
французского юриста  Г. Буассонада' и  многих других юристов  --  немецких и
даже  английских<sup>2</sup>.  Уголовный  кодекс  и  Уголовно-процессуальный
кодекс,  составленные  по французскому  образцу,  были приняты в  1882 году,
Законы  о  судоустройстве и Гражданско-процессуальный  кодекс,  составленные
скорее под влиянием  немецкого права,  приняты  в  1890  году. Самым сложным
оказалось принятие Гражданского кодекса. Проект, подготовленный Буассонадом,
переделанный в части, касающейся лиц и права наследования, был принят в 1891
году,  но  его  вступление в  силу  было отсрочено.  Он вызвал разного  рода
возражения,  и был  подготовлен новый кодекс, который  считался переработкой
прежнего,  но  весьма сильно отличался от  него,  поскольку его  составители
испытали сильное  влияние проекта германского Гражданского уложения. На этой
модели, но с  использованием  и других  правовых систем  основан Гражданский
кодекс,  вступивший  в  силу в 1898 году.  Он был дополнен Торговым кодексом
(1899 год), характеризующимся теми же чертами.
     В этот  период  издается  и  серия  актов  в области  публичного права.
Свобода земледелия была провозглашена в 1871 году, свобода продажи земель--в
1872 году. В  1889  году император октроировал  своим подданным конституцию.
Организация управления  была также модернизирована,  было установлено  новое
административное деление страны на  департаменты  <i>(кэны),</i>  а  также  приняты
Законы о коммунах (1888 год) и о департаментах (1890 год).
     Очень важные изменения внесены в японское право после 1945 года. Но и в
этом  случае  речь  никоим  образом  не идет о  возвращении к нормам,  более
соответствующим  духу и цивилизации  Японии. Реформы, осуществленные  в  тот
период  с  целью  демократизации  страны,  носят  американизированный,  а не
специфически японский характер. Эти  реформы дали  Японии новую  Конституцию
(1946 год), реорганизовали систему управления, статут публичной службы. Была
перестроена судебная система, внесены изменения в действующие кодексы.
     <b>498.  Произошла ли  вестернизация Японии?</b>  После  1945 года  к  влиянию
романских  правовых  систем  добавилось  и даже  стало конкурировать с  ними
англо-американское  влияние. Остается выяснить, в  какой же мере,  насколько
глубоко   за  этим   западным  фасадом  Япония  претерпела  трансформацию  и
восприняла идеи права в том виде, в каком они известны на Западе.
     Этот  вопрос встает как  в плане  публичного,  так  и в  плане частного
права.  И  в  том,  и  в  другом случаях  право, скопированное по  западному
образцу, в сущности, регулирует лишь незначительную часть общественной жизни
Японии. Это право  предполагает буржуазное общество, состоящее  из свободных
индивидов, свободно вступающих в различные правоотношения. Япония  далека от
такого положения вещей. Нравы японцев, безусловно, эволюционируют и частично
приближаются  к этой модели, что особенно ярко проявляется в городской среде
и  среди молодого поколения. Однако японское общество еще далеко от общества
европейского и по своей структуре, и по своим нравам. Прежние нравы  и образ
мышления  еще очень  живучи у  большинства японцев, даже в городах  и даже в
рабочей  среде,  а  также в крупной  торговле.  Государственный капитализм и
крупные  дельцы  выросли  рядом  с  сельским  пролетариатом,  условия  жизни
которого   мало  изменились   и   который  тесно   связан   с   промышленным
пролетариатом.   Критический  дух   развился  слабо,  и  конфуцианская  идея
иерархического порядка,  базирующегося  на самой  природе вещей,  продолжает
существовать.  Индивидуализм  никогда  не  имел  крепких  корней  в  Японии.
Социальные  структуры и либеральный дух,  которые  предполагаются  кодексами
европейского образца, лишь  в незначительной степени  существуют  в японской
действительности.  Западные кодексы  созданы для рационалистской  среды,  их
абстрактные  конструкции -- продукт картезианского  духа Запада.  Применение
современного  права наталкивается в  Японии  на  мистический  сентиментализм
японцев,  больше любящих  поэзию, чем логику, и довольно  равнодушных в силу
самой их истории к идеям свободы и человеческого достоинства.
     <b>499.  Публичное  право.</b>  В  области  публичного  права  предусмотренные
законами усовершенствованные демократические институты искажаются в процессе
их  функционирования  в  силу  того,  что  японцы  не  любят  вмешиваться  в
общественные дела и  предпочитают,  чтобы ими управляли  сильные мира  сего.
Японцы пребывают в  неведении относительно  того,  что сегодня  они  хозяева
своей судьбы.  Специалист по истории  политической  мысли  профессор  Ока не
колеблясь  говорит о "внешнем конституционализме", характеризуя политический
режим Японии. Произвол полиции вызывает мало протестов; министерство юстиции
считает,  что его  долг сделать  так, чтобы полиция была всегда на высоте, а
это  предполагает, что она всегда и  любыми  способами  находит виновного  в
случае  совершения  преступления. Судьи  мотивируют суммарно  свои  решения,
считая бесполезным обосновывать их для заинтересованных лиц. Конституционный
контроль  осуществляется   Верховным   судом   крайне  осторожно,   если  не
ограниченно; Акты отмены им законов и иных нормативных актов единичны.
     <b>500. Частное  право.</b> В  сфере  частного  права  действительность  также
далека  от  теории. Японцы продолжают видеть  в  праве  аппарат принуждения,
который использует государство для навязывания более  или менее произвольной
воли правителей. Идея права в их сознании по-прежнему связана с наказанием и
тюрьмой; право --  ненавистная вещь; честные люди должны  сторониться права.
Вызов в  суд даже  по  гражданскому делу  считается постыдным, страх  позора
можно считать главной движущей силой, определяющей поведение японцев.
     Идея  права  не  проникла  в  повседневную жизнь  японцев.  Абстрактный
характер норм  права,  его логический  характер по-прежнему чужды в  стране,
которая до недавнего времени не знала трудов Аристотеля. Главное для японцев
-- нормы  поведения  <i>(гири),</i> установленные  для  каждого  вида  человеческих
отношений  традицией  и  основанные,  по  крайней  мере внешне,  на  чувстве
привязанности <i>(нинхо),</i> которое объединяет индивидуумов в их отношениях. Тот,
кто не соблюдает эти  нормы, действует лишь в своих  интересах, вместо  того
чтобы  подчиняться благородным порывам  своей души; при этом и он сам, и его
семья   вызывают  презрение.  Если   отбросить   отношения  между   крупными
предприятиями, то  никто  не обращается в  суд для осуществления своих прав,
как  это  предусматривается  кодексами.  Кредитор  будет   просить  должника
выполнить свое обязательство добровольно, с тем чтобы не ставить кредитора в
затруднительное  положение. Жертва  несчастного случая, смирившись  со своим
несчастьем, откажется от обращения  в суд для  реализации своего права  и  с
благодарностью  примет вместе  с  извинениями скромное  возмещение,  которое
виновник  поспешит   предложить   пострадавшему.   Обращение   в   суд   для
удовлетворения претензии, которую право объявляет законной, мало  отличается
в Японии от вымогательства. По мнению японцев, понятие  субъективного  права
обезличивает  человеческие отношения, оно  ставит  всех  людей  в  положение
равенства  вопреки   иерархическому  порядку,   который,  согласно  доктрине
конфуцианства, являющейся  основой японской традиции,  существует в природе.
Это  понятие чуждо чувствам японцев,  а они  предпочитают  руководствоваться
чувствами, а не  разумом. Суды Японии довольно активны, но большую часть  их
деятельности  в  области  отношений  между  частными  лицами  составляет  их
примирение, а не решение дел по существу.
     <b>501.  Значение  мировых соглашений.</b>  Законом  предусмотрены многие виды
мировых соглашений'. Первый из них <i>(едан)</i> традиционно относится к досудебной
стадии.  Обращение  в  суд  --  по   мнению  японцев,  поведение,  достойное
порицания, и, прежде чем пойти на это, для решения возникшего конфликта ищут
разного   рода   посредников.   О  мировых   соглашениях  такого   типа  нет
статистических  данных,  тем  не менее  складывается  впечатление, что в  их
достижении значительна  роль полиции. В  1958  году в  муниципальную полицию
Токио  поступило  21  550  обращений по  гражданским спорам и в 59%  случаев
стороны полюбовно решили свои споры.
     В большинстве случаев конфликт завершается на этой стадии. Если же нет,
то  стороны имеют право  обратиться  в суд.  Тем  не менее  идея  примирения
продолжает  действовать. В соответствии с Гражданско-процессуальным кодексом
(ст. 136) судья  должен  в ходе процесса постоянно стремиться к тому,  чтобы
привести стороны к примирению. Наилучший вариант -- это не судебное решение,
удовлетворяющее обе стороны, а отказ от  иска и полюбовное соглашение. Судье
предоставлены  многие  возможности,  для того чтобы он  на всех  стадиях мог
играть роль посредника.
     Вмешательство судьи  -- это  признак  социального неблагополучия,  и  в
Японии  всячески  стремятся  избежать  такого вмешательства. Кроме описанной
выше процедуры <i>(викой),</i> сторонам предоставлена и другая возможность <i>(шотей).</i>
Обратившись  в суд, они могут просить не вынесения  решения,  основанного на
законе,  а  создания примирительной комиссии, которой поручается  предложить
сторонам  возможное  мировое соглашение. В  принципе в состав такой комиссии
входят два  посредника и судья, но последний не участвует в заседаниях, дабы
не создалось  впечатления,  что  на самом деле  спор  решен властью судьи. В
целях сохранения добропорядочной  репутации стороны предпочитают путь шотей.
Кроме  того,  по  определенным  категориям дел  (семейным,  трудовым)  закон
предписывает эту процедуру.
     Предположим  теперь, что процедура,  заняв  несколько  месяцев,  тем не
менее оказалась безрезультатной: посредники  предложили  соглашение, но одна
из  сторон  или обе им не удовлетворились.  Любая  сторона  получает  в этом
случае  право  в двухнедельный срок обратиться в суд. Однако суду и  в  этом
случае  предоставлен  выбор:  решить спор  строго  на основании  закона  или
подтвердить  вариант мирового  соглашения, предложенный  ex  aequo  et  bomo
посредниками.
     Возникал  вопрос,  не  противоречит   ли   такое  правило  Конституции.
Верховный  суд  долго  не  высказывался  по  этому  поводу.   Наконец  после
девятилетнего размышления  он  в  1956  году  объявил, что  это  правило  не
противоречит Конституции.  Однако  такое решение было принято большинством в
один  голос  (8 против  7). Через четырнадцать лет,  решая аналогичное дело,
Верховный  суд  изменил свою позицию и констатировал  (9 голосами против 6),
что соответствующая норма противоречит ст. 32  Конституции, согласно которой
никто не может быть лишен права на разбирательство его дела в суде, и ст. 82
Конституции,  устанавливающей, что разбирательство дел в  судах производится
открыто. Процедура шотей  допустима лишь  тогда, когда  стороны  добровольно
соглашаются с достигнутым результатом.
     Этот поворот судебной практики -- редкий в деятельности Верховного суда
-- свидетельствует о прогрессе юридического мышления и принципа законности в
стране. Кроме того, после 1958  года наблюдается некоторый упадок  процедуры
шотей.  Статистика показывает, что ныне чаще, чем в  прошлом, стороны просят
суды решать на основании закона. Однако японцы еще далеки от отказа от своих
традиций,  и та же статистика говорит о том, что они не  любят обращаться  в
суды.  Юристы  в   Японии  немногочисленны  (в  1964  году  их  было  7136).
Разбирательство дела в нижестоящих инстанциях часто  происходит  без участия
адвокатов. У судьи большие возможности свести дело  к примирению  сторон или
решать его, основываясь более или менее открыто на справедливости.
     Антиюридическая направленность  мышления  настроила  японцев  и  против
арбитража.  Казалось  неприличным  предвидеть  заранее,  что  договор  может
породить спор  и что  в  случае его возникновения он не сможет быть разрешен
путем прямых, основанных на  доброй воле, контактов заинтересованных сторон.
Во  внешнеторговых договорах часто можно встретить арбитражную  оговорку. Но
во внутренней  торговле она заменена другой, устанавливающей,  что, если  не
оговорено иное, споры решаются путем мировых соглашений.
        502.  Социальная  действительность  и право.  Будущее японского  права.
Японцы  охотно  воспринимают   все   идеи,  которые   им  преподносятся  как
современные; их мало заботит иностранное происхождение этих идей и имеющиеся
в них противоречия. Никаких противоречий  между  созданием западного права и
сохранением образа жизни, игнорирующего нормы этого права, нет. Ведь в любой
стране  право   не   является  единственным  средством,  которое  регулирует
отношения  между отдельными гражданами,  и мы считаем, что это очень хорошо.
Право предлагает способ решения  для тех случаев, которые невозможно  решить
путем  соглашения.  А если  дело  можно  решить  полюбовно?  Будет при  этом
использована  модель, предложенная  правом,  или  какая-то другая? Социологи
испытывают большие трудности при ответе  на этот  вопрос. Различие состоит в
том,  что в странах  Запада  право  пытается  дать  решения, соответствующие
пониманию  справедливости  и  нравам  этих  стран.  Право  же,  искусственно
импортированное в Японию, никак не связано с нравами страны.
     В  отличие  от  того,  что  происходит   в   социалистических  странах,
руководители Японии, вводя кодексы, вовсе не  имели намерения изменить образ
жизни  населения. Желание  развивать страну в  плане экономическом,  которое
привело  к  восприятию  западных  правовых  форм,  сосуществовало с желанием
сохранить традиционные нравы. Японцы продолжали до 1945 года  жить  так, как
они жили прежде, игнорируя новое право.
     События  1945 года были для японцев уроком,  последствия  которого  еще
трудно определить.  Современная  техника  полностью  меняет  все  отношения,
которые могли существовать  ранее  между Западом и Востоком. Идея  равенства
людей, с которой  мы  встречаемся  на  Западе,  имеет  глубокое  религиозное
обоснование (все  равны перед богом), с одной стороны, и светское,  развитое
индивидуалистскими доктринами,  а  затем  и  социалистической  теорией --  с
другой.  Япония  в своей  приверженности  принципу иерархической организации
общества,  налагаемой  самой  природой   вещей,  в  настоящее  время   среди
индустриальных стран осталась одинокой. Индустриализация и развитие  городов
вновь  ставят  на  повестку  дня  вопрос  о  принципе  организации общества:
поражение  1945 года и  беспрецедентная оккупация Японии иностранной  армией
вызвали  сомнение  в  его  безупречности.  Старшее  поколение  жалуется, что
молодые не  знают  норм  гири.  Прогресс  демократических идей и  расширение
связей с заграницей может в конце концов привести Японию к  осознанию  того,
что господство  права -- это  необходимое условие господства справедливости.
Но это пока только гипотеза.
        Раздел четвертый
        ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ АФРИКИ И МАДАГАСКАРА
     <b>503. План.</b> Правовые институты  Африки и  Мадагаскара  привлекают в нашу
эпоху  особое внимание юристов.  Период колонизации закончился, африканцы  и
мальгаши взяли свою судьбу в собственные руки.
     Нам следует рассмотреть положение, в котором находились страны в момент
приобретения независимости, с точки зрения действовавшего права.  Рассмотрим
также проявляющиеся тенденции и ориентацию, даваемую  правовым системам этой
части света новыми руководителями.
        Глава 1. ОБЫЧНОПРАВОВАЯ ОСНОВА
     <b>504.  Разнообразие  обычаев.</b>  Африка к  югу  от Сахары  и Мадагаскар  в
течение  многих  веков  жили  по нормам  обычая.  Повиновение обычаю  было в
основном добровольным. Каждый считал себя обязанным жить  так,  как жили его
предки;  чаще всего  было  достаточно  боязни сверхъестественных  сил, чтобы
заставить  уважать  традиционный  образ  жизни.  Если  новые  обстоятельства
ставили перед данным  сообществом какую-либо  проблему, то известный уровень
организованности обычно позволял  принять  необходимые  меры  или установить
определенную линию поведения.
     Обычаи  Африки  и  Мадагаскара  были  многочисленны.  Каждая  из  общин
удовлетворяла  самое себя,  имела  свои собственные нравы и обычаи. Различия
между   обычаями   одного   района   или   одной   этнической   группы  были
незначительными, а иногда носили просто  ничтожный  характер. 'Напротив, они
могли стать значительными вне  этих границ.  В  Африке имелись  народности с
монархическим режимом и с режимом демократическим.  В достаточном количестве
имелись и первобытные племена,  где с трудом можно найти элементы какой-либо
политической организации. Семья  в Африке была иногда матриархальной, иногда
патриархальной, причем оба эти типа встречались в многочисленных  вариантах.
Использование  земли  осуществлялось  в разных  местах  по  самым  различным
нормам.
     Означает  ли сказанное,  что внутри этого права не  существует никакого
единства?  Признавая крайнее обилие  обычаев на  континенте, разделенном  на
множество  общин,  все исследователи  тем не менее констатируют, что имеется
нечто   общее,   определенные   черты,  отличающие   африканское   право  от
европейского.  Этот  признаваемый  всеми  вывод  английский  автор  выражает
следующими словами: "Правовые системы Африки обладают таким сходством в том,
что касается  процесса,  принципов, институтов и техники, что представляется
возможным  говорить  о них общим образом;  можно считать, что  они  образуют
семью, хотя и неизвестно, кто был их общим предком".
     <b>505.  Африканская  концепция  социального  порядка.</b>   В   представлении
африканца  обычай связан с мифическим строем универсума.  Повиновение обычаю
означает уважение  предков,  останки которых слились  с почвой, а дух витает
над живыми.  Нарушение обычая  может  повлечь  самую  невероятную негативную
реакцию духов земли,  ибо естественное и сверхъестественное, поведение людей
и поведение природы -- все связано в этом мире.
     Африканский  обычай   основан,  таким   образом,  на  идеях,  полностью
отличающихся  от  господствующих  в современной  западной  мысли.  Статичное
мировоззрение  африканцев   не  знает  идеи  прогресса  и  неблагожелательно
относится ко всякому  действию (например, к продаже недвижимости), институту
(например,  к  давности),  в  результате  которого   изменяется  сложившаяся
ситуация. Интерес африканцев сосредоточен на группах (триба,  каста, деревня
и т. д.), взятых вне времени, а не на их более изменчивых элементах, как-то:
индивидах  или семьях. Земля принадлежит  в большей  мере предкам  и будущим
поколениям,  чем ныне проживающим на ней.  Брак  --  это скорее альянс  двух
семей, чем союз двух  людей. Нельзя сказать, что личность  игнорируется, она
признается,  но  в  отношении  внешнего мира  в  качестве  единого  субъекта
выступает группа.
     Эта концепция  оставляет  мало места понятию  субъективных  прав.  Упор
сделан  на  обязанностях. Среди  этих последних  юридические не отличают  от
моральных. В рамках африканских обычаев такого рода различие проводят обычно
европейские  юристы, но  оно непонятно африканцам, ибо  у  них  нет ни науки
права, ни  юристов. Тем более  неизвестно им деление  на право  публичное  и
частное, гражданское и  уголовное, на право и справедливость.  Имущественное
право и обязательственное привязаны к статусу, то есть неотделимы  от личных
прав.  Оказавшись  перед  лицом  столь  запутанной,  по  их  представлениям,
ситуации, европейские  авторы задаются вопросом,  не напрасно ли  мы  ищем в
Африке то,  что  соответствует нашему понятию права, и не должно ли  обычное
право рассматриваться как объект изучения не юриста, а антрополога .
     <b>506. Роль процесса.</b>  Что же происходит в случае конфликта, когда кто-то
обвинен в нарушении  обычая? Обычай может,  разумеется, содержать нормы,  но
зачастую  эти   нормы   не  содержат   материальных   элементов,  подлежащих
применению.   Задача  видится   в  большей  мере  в   полюбовном  примирении
заинтересованных лиц, чем в установлении прав. Оно не стремится дать каждому
"то, что ему  причитается". В  африканской среде "справедливо" прежде  всего
то,  что  обеспечивает  сплоченность  группы  и  восстанавливает  согласие и
взаимоотношение  между ее членами.  Право и  правосудие  неизбежно различны,
когда речь идет об ограниченных общинах, какими являлись все общества Африки
и Мадагаскара в доколониальный период, или же  о крупных обществах, подобных
нашим европейским государствам.  Туземное  правосудие выступает  скорее  как
институт примирения, чем как институт  применения строгого права. Отсутствие
действенного  механизма  исполнения  решений  делает  еще  более необходимым
достижение  согласия; решение, основанное лишь на властных началах,  рискует
остаться  бездейственным. Дух, характерный для африканского общества, таков,
что индивид, в пользу которого вынесено решение, отказывается от того, чтобы
оно было исполнено.
     <b>507.  Трудность изучения  обычаев.</b>  Для  иностранцев  изучение  обычаев
весьма  затруднительно.  Прежде всего очень трудно  описывать их,  пользуясь
терминами  европейского словаря.  Его  применение, использование конструкций
западного права ведут лишь к  полной  деформации понятий обычного права. Это
особенно отчетливо  видно  на  примере  семейного  права.  Африканская семья
отлична от западной, в ней по-иному  построены отношения родства. Приданое в
Африке  не  имеет ничего общего с  приданым  по мусульманскому праву,  а тем
более  римскому праву. Порядок наследования определяется правилами,  которые
мы  нередко  почти  не  понимаем.  Идея  о   том,  что  индивид  может  быть
собственником    земли,   противоречит   укоренившимся   у   жителя   Африки
представлениям.
     Точно  так  же  трудно  установить,  в  какой  мере  обычай,  о котором
рассказано в устной форме, действительно соответствует действующему  обычаю,
и  в  особенности  обычаю, применяемому  судами.  Рассказчик часто  искажает
обычай  либо  потому,  что подстраивается  под заданный  вопрос  и  не хочет
противоречить спрашивающему,  либо потому, что хочет представить свою общину
более цивилизованной, чем она есть на самом деле.
     Нет ни одного  письменного  памятника туземного происхождения,  который
позволил  бы  ориентироваться в лабиринте обычаев и  вывести какие-то  общие
принципы. Обычай в Африке остался  устным. Мальгашские  кодексы и законы  не
представляют собой настоящего исключения;
     они  говорят  лишь   о  некоторых  частных  решениях  и  регламентарных
правилах'.  Социальный же порядок детально регламентировался не  ими,  а так
называемыми фомба, соответствовавшим китайским правилам или японским гири.
     Заботами  французской  колониальной  администрации  были   подготовлены
многочисленные (примерно 150) "сборники обычаев". Опубликована лишь половина
из них, и ценность сборников неодинакова<sup>2</sup>.  В английской Африке в
колониальный  период  обычаями  интересовались  мало.  Лишь  совсем  недавно
появились работы  этнологов и  юристов, позволяющие увидеть все разнообразие
обычаев и понять их механизм и дух.
     <b>508.  Влияние  христианства  и ислама.</b> Даже  до  колонизации  в  Африке
ощущались посторонние влияния. Это  относится главным образом к христианству
и исламу.
     Распространение  христианства  в  Африке  происходило  в  течение  двух
периодов. Эфиопия  стала христианской страной в начале IV  века. Обращение в
христианство  других  частей  Африки и Мадагаскара,  напротив, имело место в
связи с появлением в этих странах  европейцев  главным  образом  в XIX веке.
Среди жителей Африки ныне 30% -- христиане.
     Исламизация являлась прогрессивным явлением;  она началась  в XI веке и
затронула главным образом  страны Западной Африки, позднее (XIV--XV века) --
Сомали  и берега Индийского  океана. 35  процентов  жителей Черной Африки --
мусульмане.
     Ни христианство, ни ислам не одержали полной победы, но обе эти религии
постепенно оказали значительное  влияние на население большей  части Африки.
Каково же их влияние на  обычай? Это влияние было различным. Обычаи зачастую
продолжали  действовать,  даже если они  и  противоречили новой вере.  Как в
исламских, так и в христианских  странах считалось, что  человек греховен  и
человеческие  общества  являются в  Африке градом господним не более,  чем в
остальном мире.
     Христианизация и исламизация, помимо тех изменений, которые они  смогли
привнести в  обычаи, имели, однако, и  другой  очень важный эффект.  Обычаи,
даже если им и продолжали по-прежнему следовать, потеряли в глазах населения
былую  неразрывную связь  со сверхъестественными силами. Вместо  того  чтобы
казаться  данными  миропорядком, они  стали  лишь  признаком  несовершенного
общества. Люди  продолжали жить  так  же, как  и  ранее;  у них  не  имелось
достаточно  мужества  для перестройки, но они знали отныне, что  живут не по
божьим законам, не по "праву".
     Обычаи  сохраняли  свое  фактическое  социологическое  значение;  но их
авторитет  был разрушен,  как только  получила распространение  идея  нового
социального  и морального порядка, отличающегося от  обычаев  и  высшего  по
отношению  к  ним.  С  учетом всех особенностей можно тем не  менее провести
известную аналогию между сложившимся положением и ситуацией  в Европе, когда
началась  рецепция римского права. Там также  продолжали  свое существование
региональные  и местные  обычаи, но под правом понималось уже  нечто другое,
иная группа  норм. Идея  права проложила себе путь в Африке, как и в Европе:
христианизация  и   исламизация  лишили   обычаи  их  сверъестественного   и
магического основания, они открыли путь к их упадку.
     <b>509. Пример Эфиопии.</b> В этом отношении типичным является пример Эфиопии.
Несмотря на  то что среди ее  населения преобладают  христианские  народы --
амхара,  тигре, галла,--  в Эфиопии вплоть до нашей  эпохи действовало чисто
обычное  право. Это право было  чрезвычайно фрагментарным.  Господствовавшие
обычаи  не  носили  священного  характера. Право  для эфиопов  выражалось  в
номоканоне, составленном в Египте в XIII веке и переведенном  с арабского на
язык гыз  в XVI веке  под  именем Фета Негаст  (правосудие  королей). В этих
условиях  по  инициативе  императора  Хайле  Селассие  I  было   предпринято
обновление  права.  Вновь составленные  кодексы  создали  в ряде  сфер новое
право; в  других они сильно изменили обычаи, и при  этом не раздался ни один
голос  протеста. В Эфиопии можно придерживаться определенных обычаев, но эта
привязанность  основывается  на  чувствах  или  заинтересованности;  обычай,
зачастую  отвергаемый религией,  не  имеет для эфиопов  никакого  священного
характера.
        Глава II. КОЛОНИАЛЬНЫЙ ПЕРИОД
     <b>510. Позиция  колонизаторов.</b> Вся Африка и Мадагаскар подпали в XIX веке
под господство  европейцев. Какова была  позиция колонизаторов  в  отношении
права?
     Позиция  англичан,  с одной стороны, и  латинских народов -- с  другой,
была  в  принципе  различной.  Французы,  испанцы и португальцы долгое время
проводили политику ассимиляции,  основанную  на двойном постулате --  равной
ценности всех  людей и  превосходства  европейской цивилизации. Эта политика
просуществовала до конца  колониальной эпохи. Конституция  Франции 1946 года
провозгласила, что туземцы сохраняют  свой личный статус в том случае, "если
они  от  него  не отказываются";  французская тенденция отчетливо выражена в
этой оговорке.
     Не  многим  отличалось  положение  в  Бельгийском  Конго,  с  той  лишь
разницей,  что  принцип  уважения  туземных   обычаев  был  в  этой   стране
подтвержден ранее: в связи с образованием  независимого государства  Конго в
1885  году и  колониальной хартией от  18 октября 1908  года.  В Бельгийском
Конго,  как  и  во  французских  владениях, ассимиляция  рассматривалась как
нормальное завершение цивилизаторских действий и  метрополия непосредственно
брала в свои руки управление страной.
     Англичане, напротив, проводили политику  косвенного управления; в целом
они менее стремились к преобладанию их концепций на подвластных территориях.
     Противоположность   этих  двух  политик  в  области   публичного  права
очевидна.  Формула колонии,  непосредственно управляемой  метрополией,  была
принята в латинских странах; англичане же  более охотно склоняются к формуле
простого   протектората.  Те   и  другие,  естественно,   распространили  на
колониальные владения  нейтралистские  и децентралистские концепции, которые
они  применяли  на  своих   собственных  территориях   относительно  местных
территориальных образований.
     Однако, несмотря на  указанный различный  порядок  управления, практика
была в значительной мере одинакова . Чтобы убедиться в этом, достаточно лишь
посмотреть  на  достигнутые  результаты.  Страны,   входившие  в  Британскую
империю, считают себя сейчас  странами  общего права, а страны, входившие во
Французскую  империю--  старое  Бельгийское  Конго,  Руанда  и  Бурунди   --
примыкают к системе романского права.
     Как  это  произошло и  какими стали  африканские и мальгашские  обычаи?
Следует указать, что  в данном случае имело место  двойное развитие. С одной
стороны, произошла рецепция  современного права, затронувшая прежде всего те
сферы,  где   особенно  ощущался  переход   к   новой   цивилизации  и  где,
следовательно, традиционные обычаи были практически бесполезными.  С  другой
стороны, можно отметить преобразование обычного  права даже  и там,  где оно
давало полную регламентацию. Это происходило потому, что держава-колонизатор
не рассматривала его как достаточно цивилизованное, либо потому, что обычное
право было вынуждено приспособиться к изменениям в других областях.
        Отдел 1. Новое право
     <b>511.  Необходимость  нового права.</b>  Обычай  первоначально  охватывал  в
Африке и на Мадагаскаре  всю общественную  жизнь.  Он  устанавливал  правила
организации общества как  в политическом,  так  и экономическом  аспектах, а
также  нормы,  регулировавшие  семейные  отношения,   правила  обмена  между
индивидуумами,  нормы  уголовного  права   и  процесса.  Традиционное  право
отражало  в  самых  различных  вопросах  ту   концепцию   общества,  которой
придерживались   деревня   или  племя.   Однако  оно  не  было   пригодно  к
приспособлению с необходимой быстротой  к тому типу нового общества, которое
утвердилось в XIX и XX веках.
     Развитие права в некоторых областях,  например нового торгового  права,
было необходимо. Обычное право не давало здесь никакой базы. Все акционерное
право,  патентное и  морское право, нормы о ценных  бумагах должны были быть
импортированы с  Запада.  Работа традиционно рассматривалась в Африке не как
способ заработать  себе на  жизнь, а как  основанный на  соблюдении  обычаев
образ жизни в союзе с силами природы. Здесь была немыслима идея договора, по
которому  кто-то обязывается  за  вознаграждение работать на другого. Отсюда
необходимость с появлением оплачиваемой рабочей силы в  рецепции  нового для
стран Африки трудового права.
     Обычаи сложились, чтобы  регулировать отношения между  членами одного и
того же общества или  обществ, родственных  по образу жизни. Западное  право
было  необходимо,  чтобы регулировать  жизнь  европейцев  и  их отношения  с
туземцами,  а  также  отношения  между  туземцами,  входящими  в общества  с
различными обычаями.  Западное  право  послужило своеобразным  ]из  @еп-1шт,
применяемым к отношениям, выходившим за рамки обычного права.
     Наконец, для  применения нового  права, импортированного с Запада, были
непригодны  правосудие  и  процессуальные нормы,  выросшие на  базе обычного
права. Во  всех странах Африки и на Мадагаскаре, помимо традиционных органов
разбирательства споров, были созданы суды европейского типа, компетентные во
всех случаях, где нормы обычного права не могут быть применены:
     споры,   в   которых  одной  из  сторон  являются  неафриканцы,  споры,
затрагивающие новые типы отношений, не урегулированные обычным правом.
     <b>512.   Ограничение  области  обычного   права.</b>  Эволюция,  однако,   не
остановилась  на  этом. Торговля со странами  Африки,  эксплуатация ресурсов
страны  потребовали  современной  администрации.   Во  всей   Африке   и  на
Мадагаскаре  была создана  новая  администрация,  что  ознаменовало разрыв с
традиционными  институтами. Местные руководящие органы были реорганизованы и
поставлены под контроль,  а иногда просто уничтожены.  Были созданы  местные
ассамблеи  нового  типа.  Совершенно  по-новому  были   организованы  службы
финансовые, полицейские, здравоохранения, просвещения и публичных работ. При
этом никакой базы для их построения традиционная структура не дала.
     В области  уголовного права  державы-колонизаторы  стремились  с самого
начала запретить некоторые варварские обычаи и пресечь злоупотребления  ими.
Постепенно их вмешательство  становилось все более активным. На  конечном же
этапе  эволюции  с  1946  года  с  некоторым учетом  местных  нравов во всей
Французской  Западной  Африке и на Мадагаскаре стал  применяться французский
Уголовный  кодекс.  Суды  французского права  также  получили исключительную
компетенцию  в сфере уголовного права.  В Английской  Западной  Африке  были
введены   уголовные  и   уголовно-процессуальные   кодексы,   основанные  на
английском  уголовном  праве.  Исключение составила Сьерра-Леоне, где  и без
выработки кодекса вступило в действие общее право.
     В  результате действия нового права обычное право во Французской Африке
и  на Мадагаскаре оказалось сведенным практически  лишь  к  области частного
права,  регулирующей семейные  отношения, земельный  режим  и  обязательства
чистого гражданского права. Аналогичная ситуация наблюдалась  в английских и
португальских  владениях,  тогда  как  в  Бельгийском  Конго  обычное  право
сохранило значение и в области уголовного права.
     Следует,  кроме  того,  учесть,  что  и  в  областях,   где  продолжало
соблюдаться   обычное  право,  оно  могло  иными  путями  заменяться  правом
западного  типа.  Туземцам   во  французских,  бельгийских  и  португальских
владениях была предоставлена возможность подчиниться европейскому статусу. С
другой стороны,  в тех же странах  они могли путем  имматрикуляции поставить
свои земли в режим, полностью отличающийся от обычного.
     Иначе обстояло дело в  английских  колониях. Туземцы <b>не</b>  могли  здесь в
общем  порядке поставить себя  под действие  "современного права". Но  такая
возможность  предоставлялась им в отношении некоторых  действий  и некоторых
законов. Так,  например, они  могли  заключить  договор или вступить в  брак
"по-европейски", со всеми вытекающими отсюда последствиями.
     <b>513. Принадлежность нового права к семьям западного  права.</b> Новое право
западного образца точно  отражало  юридические концепции  страны-метрополии,
что, впрочем, требует некоторых оговорок.
     Применение права метрополии не было в Французской Западной Африке  и на
Мадагаскаре  ни  автоматическим,  ни  полным.  Кодексы  и законы  метрополии
применялись лишь в той  степени,  в какой  декрет специально предписывал  их
применение  на  различных   территориях.  Кроме  того,  декреты  или  другие
регламентарные   акты  могли   предписывать   применение   на   определенных
территориях  особых  норм. Аналогичное положение  встречается в испанских  и
португальских  владениях,  а  также  в  Бельгийском  Конго,  где  действовал
специальный Гражданский кодекс.
     На территориях Английской Африки  британские подданные  (их отличали от
туземцев  -- natives)  в разных регионах  были  подчинены разному  правовому
режиму в соответствии с "приказами в совете" и местным  законодательством. В
Западной  Африке,  Северной  Родезии  (Замбии),  Ньясаленде  (Малави)   и  в
Британском  Сомали применялись общее  право, право справедливости и  статусы
общего  характера  (status of  general  application),  вступившие  в силу  в
метрополии к определенной дате: 1874 год--для  Золотого Берега  (Ганы), 1880
год-- для Сьерра-Леоне, 1888  год--для Гамбии,  1900 год--  для Сомали, 1902
год--для Ньясаленда (Малави),  1911 год --  для Северной Родезии (Замбии). В
Восточной  Африке применялось право Британской Индии таким, каково  оно было
на определенную  дату  (1897  год--для  Кении,  1902  год--для Уганды,  1920
год--для Танганьики).  Здесь  собственно английское  право применялось  лишь
субсидиарно. К  югу  от  Замбези в принципе  действовало  романо-голландское
право и законы общего характера  на  определенную дату. В эту группу входили
Мыс  Доброй  Надежды,  Южная  Родезия,  Бечуаналенд  (Ботсвана),  Басутоленд
(Лесото),  Трансвааль и  Свазиленд.  В  Либерии действовали "общее  право  и
обычаи  судов  Англии  и  Соединенных  Штатов  Америки в  том виде,  как они
изложены Блэкстоном, Кентом и в других авторитетных книгах".
     Однако вся  эта рецепция не  была  окончательной и  тотальной.  Местный
законодатель мог вносить изменения  в реципированное право; равным образом и
суды  могли  исключить  ту   или  иную  норму,   которая  представлялась  им
неподходящей к местным условиям. В  результате развития  законодательства, с
одной  стороны, и судебной практики --  с другой, право этих стран все более
отличалось друг  от друга  и от того, каким оно было введено на определенную
дату.
        Отдел II. Традиционное право
     <b>514. Эволюция обычного права.</b> Державы-колонизаторы не только выработали
новое право в областях, на которые  никогда не распространялись обычаи и где
обычай не давал достаточной базы для ставшей необходимой регламентации.  Как
мы видели, они исключили  применение обычного права во многих  областях, где
оно существовало,  но  где его нормы оказались неприемлемыми для европейских
правителей.
     Во Французской Западной Африке был предпринят ряд мер,  направленных на
то, чтобы раскрепостить людей,  улучшить положение женщины. Однако многие из
соответствующих предписаний остались мертвой буквой. В  Английской  Западной
Африке  суды имели право отказаться  от  применения  обычая, противоречащего
справедливости или совести, но использовали это весьма умеренно.
     Остается рассмотреть, что  стало с обычным правом  в  тех областях, где
допускалась возможность и необходимость его применения.
     Нельзя  утверждать,  что  обычное  право  неспособно  к  эволюции.  Оно
переживало трансформацию еще в доколониальный  период, когда  образовывались
новые   политические  объединения  (например,  в  Буганде,   Басутоленде,  у
зулусов),  а  в  еще  большей  мере  --  в  результате   влияния  ислама   и
христианства.  Так,  семья  матриархального  типа  сменилась  патриархальной
семьей.  Эволюция должна была ускориться с появлением новых структур и идей,
принесенных колонизаторами.  Введение денежной  экономики,  появление  рынка
рабочей силы, распространение просвещения, идеи индивидуализма и демократии,
возросшие  возможности  коммуникации,  контакты  с европейцами  --  все  это
создавало  самую  благоприятную  атмосферу,  для того чтобы многие африканцы
задались вопросом  о том,  действительно ли  обоснованы традиционные  нормы.
Конечно,  большинство африканцев  продолжали жить, как и раньше, но  росло и
число тех, кто ставил под сомнение институты и практику обычного права.
     Для того  чтобы спасти традиционную систему, мало было провозгласить  в
качестве принципа уважение к туземным обычаям. Это провозглашение не было бы
иллюзорным, если  бы обычное право поставили  в  условия, способствующие его
выживанию.   Для  этого   требовались  позитивные   действия,   нужно   было
реформировать  и систематизировать  обычное право,  сделать его более ясным,
дать  ему возможность утверждения  рядом с  европейским правом. Но обо  всем
этом  мало  заботились.  Колонизаторские  власти  провозгласили  а  принципе
уважение обычаев, но меры, которые  они проводили в развитие этого принципа,
привели к обратному результату.
     <b>515. Роль  обычных  судов.</b> Одной  из  таких  мер  была  реформа  судов,
призванных  применять  обычное  право.  Традиционные  органы  были  заменены
администраторами, которым ассистировали "заседатели", знающие обычное право.
     Можно  было ожидать, что в Английской Западной Африке эволюция обычного
права  пойдет  более  естественным  путем, так как  здесь  в соответствии  с
принципом   косвенного   правления   были   сохранены   традиционные  органы
правосудия, действовавшие под контролем  английских властей.  Однако отличие
от Французской Западной Африки оказалось не столь значительно -- и не только
потому, что в большинстве случаев английская администрация устанавливала эти
туземные органы, не зная действительной традиции.  Самое  главное состояло в
том, что и в  Английской, и во  Французской Западной  Африке  обычное  право
лишили его естественных свойств и  исказили его применение,  и произошло это
потому, что к нему пытались подойти как к праву западного типа. В стремлении
исключить произвол и гарантировать правовые отношения были  изменены условия
деятельности  и  сама  роль  туземных судов.  Из  них хотели сделать гаранта
признанных за индивидом  субъективных прав, и тем самым  они  лишились своей
традиционной   роли   примирителя  конфликтов.  Постепенно  они  становились
институтом, сохранившим в себе очень мало от традиционного правового обычая.
     <b>516.  Роль  судов  современного  права.</b>  Эти  суды,  с  их  персоналом,
состоящим  из юристов европейской  формации, могли  лишь усугубить тенденцию
видеть в обычных нормах вопреки их реальной природе нормы европейского типа.
В тех исключительных  случаях, когда суды должны  были применять обычаи, или
тогда, когда они проверяли правильность решений, вынесенных в соответствии с
обычаем, эти суды действовали отнюдь не в духе обычного права. Впрочем, и по
своей природе они не могли действовать иначе.
     Особенно сильна была дезориентация судов европейского типа в Английской
Западной  Африке. Когда обычай признавал и применял  туземный суд, наличие и
содержание обычая были для английских судов не более чем вопросом факта, и в
соответствии с "правилом  обратного прецедента" они оставляли туземным судам
в отношении обычая  полную свободу действий. Когда же английские суды должны
были сами применять туземный обычай, они  пытались перенести на  африканскую
почву  господствовавшую в  Англии систему доказательств наличия и содержания
иностранного закона или же торгового обычая. Однако ни один из этих подходов
не  мог  оценить действительную  природу  обычного  права, и  его применение
искажалось.  Действие  правила   прецедента,   которое  являлось  следствием
признания    достоверности    определенного    обычая,    не   могло    дать
удовлетворительных  результатов  в  африканской  среде,  где  потребность  в
эволюции обычаев была более насущной,  чем задача  обеспечить  предвидимость
судебных  решений  и надежность правовых  отношений'. Не  могут подходить  к
условиям всех стран одни и те же концепции источников права.
     <b>517. Заключение.</b> Наибольшее изменение, внесенное в  колониальный период
в обычное  право, имело  своим результатом возросшее влияние новой концепции
социального строя  строгого и формалистского, отказавшегося от традиционного
способа    решения    споров   и   по    всему    этому   непонятного    для
африканцев<sup>2</sup>.
     Африканская  цивилизация основывалась  на определенных ценностях:  духе
общности,  уважении к  предкам, отсутствии антагонистических  классов. Очень
часто эти ценности разрушали, не заботясь о замене их новыми. Так африканцев
толкнули к ослаблению семейных  и клановых связей, но оказались неспособными
дать вместо них  солидарность социального корпуса  в целом.  И  в наше время
африканские руководители упрекают за это европейцев.
        Глава III. НЕЗАВИСИМЫЕ ГОСУДАРСТВА
     <b>518.  Подтверждение  прежнего права.</b> Эволюция права,  имевшая место  во
времена   колонизации,  была  необходима  для  африканского  и  мальгашского
населения. И получение независимости африканскими странами и Мадагаскаром ни
в  коем  случае  не  означало  реакции  на  эту  эволюцию.  Напротив,  новые
руководители выразили желание ее завершить.
     Все право западного толка, установленное державами-колонизаторами, было
подтверждено в новых государствах,  и  даже в странах, провозгласивших  себя
социалистическими, ни  один человек не выступил с требованием его отмены. Ни
один  из  названных  законов не был  отменен в  плане  возврата к  прошлому.
Напротив, меры, принятые в тех или иных странах, отчетливо свидетельствуют о
стремлении сохранить  и  усовершенствовать "современное право", введенное  в
эпоху колониализма.
     Независимость  привела  к  власти  новых  людей  и заставила  по-новому
взглянуть  на  многие  проблемы.  Руководители  независимых  государств куда
больше,  чем их  европейские  предшественники,  были  озабочены  тем,  чтобы
обеспечить развитие своих стран, а также упрочить их традиционно сложившиеся
ценности.  Отсюда мощная  волна  реформ, затронувших  как публичное,  так  и
частное право.
     В    сфере   публичного    права    западная   конституционная   модель
плюралистической  демократии   оказалась   неприемлемой   для   африканского
общества.  От нее отказались во всех странах, предпочтя президентский режим,
часто  представлявший  собой  диктатуру,   исключающую  участие  граждан   в
осуществлении  власти.  Однако  такую  ситуацию  многие считают временной  и
надеются  на  модернизацию социальных  и  экономических структур и сознания,
необходимую для формирования демократического режима.
     В сфере  частного  права  противоречия  не столь  значительны. С  одной
стороны,  очевидно  стремление реабилитировать  обычай  и  подтвердить  свою
приверженность к принципам  и  моральной ценности обычного  права. С  другой
стороны,  все согласны  с  необходимостью отказаться от ряда  норм, поломать
многие  структуры,  мешающие  развитию  страны,  все  озабочены  тем,  чтобы
укрепить  единство  страны  -- часто  непрочное  -- с  помощью национального
права,  которое  выступает   в  этой   связи  как  инструмент  революционной
трансформации, но в таком качестве часто отходит от традиционного обычая.
     <b>519.  Реабилитация  традиционных  ценностей.</b>  Вместе  с  независимостью
возобладало новое отношение к традиционному праву. В  настоящее время судьбы
новых государств взяли в свои руки  африканцы,  воспитанные в среде обычаев.
Они стремятся утвердить и сохранить определенные моральные ценности, которые
научились  уважать в  этой  среде,  и  считают, что  очищенные от  некоторых
злоупотреблений обычаи могут составить основу частноправовых отношений между
африканцами. В  традиционном образе  жизни не  все необходимо  отвергать.  В
частности,  солидарность  между   членами  группы  является  тем  позитивным
элементом, который следует сохранить. Африка и Мадагаскар не должны впасть в
крайность индивидуализма, которая в наше время осуждается и на самом Западе.
Слова "африканский социализм" находятся там в почете'.
     Деколонизация  сопровождалась многими  декларациями о  большом значении
обычного   права,  необходимости  его   сохранения.  Это   была  реакция  на
презрительное отношение к этому праву в период колониализма.
     На Мадагаскаре в 1957 году представительная ассамблея приняла решение о
кодификации  обычаев. В Танганьике  в  1961  году (а  ранее в Сенегале) было
сделано  то  же самое.  В  Нигерии  региональные  ассамблеи  взяли  на  себя
инициативу  подготовки  компиляций,  придававших  обычаям  санкционированный
властью характер.
     Большая   работа   по   систематизации   обычного   африканского  права
проводилась  под  эгидой   Школы   восточных   и  африканских   исследований
Лондонского  университета   при  поддержке  Фонда  Наффильда  и  с  участием
заинтересованных государств. Опубликован ряд томов, излагающих обычное право
и   право   наследования   в  Кении  (1968--1969  годы),  брачное,   вещное,
наследственное  и  обязательственное  право   в  Малави  (1970--1971  годы),
семейное право Ботсваны (1972 год).
     <b>520. Политика  африканских руководителей.</b> Новые  руководители, вышедшие
из кругов, приобщенных к западному образу жизни, в своих речах охотно и даже
экзальтированно говорят  об африканизме  и  негритюде. Они различаются в том
плане, что модель для одних -- страны либеральной экономики, а для других --
страны  коллективистской  экономики.  Как  одни,  так  и  другие,   стремясь
развивать и модернизировать свои страны, в конечном итоге действуют в  ущерб
обычаю.
     Несомненно,  было бы трудно сохранять в течение длительного времени бок
о бок современное публичное право, основанное  на определенных принципал,  и
обычное частное право,  основанное  на  противоположных  процессах. Единство
нации  плохо совместимо  со  слишком большой  сплоченностью  трибы; развитие
экономики требует, чтобы зависимость  индивида от семьи и  племени  ослабла.
Африканские   руководители  оказались  перед  выбором.   Обычное   право  --
принадлежность группы,  рамки  которой не могут быть произвольно  расширены.
Стремление унифицировать право в масштабах нации  повлекло новацию  обычаев.
Стержень обычного права -- идея гармонии и примирения. Попытками реализовать
правление права, понимаемого как гарантия субъективных  прав, видя в законах
и  прецедентах  правила, которые должны строго соблюдаться,  а не  быть лишь
исходным  пунктом для полюбовного мирового соглашения,-- всем этим отняли  у
обычного права то, что составляло его сущность.
     В конечном итоге не  имело значения,  что закон  или  судебная практика
воспринимали  и санкционировали какие-то  решения,  даваемые  обычаем.  Если
действительно хотели  уважать и продолжать  африканскую традицию,  следовало
торжественно подтвердить свойственные обычаю гибкие  формы эволюции и гибкие
процессуальные формы. Другими словами, нужно было допустить плюралистическую
концепцию общества: группам, которые  создали тот или иной обычай, следовало
разрешить продолжать  руководствоваться данным обычаем.  Без  этого не может
быть  подлинного  обычного права. Государство не  может, не разрушая обычай,
подменять собой в процессе установления обычая и  отправления на  его основе
правосудия первичные общественные группы.
     Новые государства  не последовали  по  этому пути, и к  тому  были,  по
правде говоря, весьма  веские основания.  Новое право могло  быть в той  или
иной стране в определенной мере основано на обычаях.  Но общегосударственное
право не является больше правом обычным, причем  даже и тогда, когда считают
нужным сохранить это понятие в официальной терминологии.
     <b>521.  Реформа   в  области  судоустройства.  Во</b>  времена   колониализма
существовали главным образом две категории судов: одна специализировалась на
применении  обычного  права,  другая  применяла  современное   право.  Когда
африканские  страны  стали  независимыми, эта двойственность была поставлена
под  вопрос.  Показалось  неприемлемым  существование   в  одном  и  том  же
государстве   двух  видов   юстиции,   из   которых  один  справедливо   или
несправедливо, но рассматривался как низший по  отношению к другому. Поэтому
в ряде стран были  проведены важные реформы  в области  судоустройства;  эти
реформы  включили туземные суды  в единую  судебную систему,  различие между
судами современного права и обычного права перестало существовать.
     Эти реформы имеют  весьма значительные последствия в том,  что касается
обычного   права.   Применяемое  непосредственно  юристами,   обычное  право
неизбежно  меняет свою природу,  потому что ему  придают противоречащую этой
природе строгость и определенность. Понятия юристов и понятия обычного права
вступают в противоречие. Применение обычного права под контролем юристов  и,
более того, передача его непосредственно  в  руки юристов  влекут  за  собой
большую опасность ускорения упадка традиционного права.
     Обратимся к странам английского языка. До независимости обычное право в
странах  Английской  Западной  Африки,  когда  на  него  ссылались  в  судах
английского   права,   рассматривалось   как  факт.   Подобный  подход  стал
невозможен, ибо  никакое право  не  может  рассматриваться как иностранное в
своей собственной стране.
     Может  показаться,  что,  став  полноправным,  обычное  право  получило
известное повышение в ранге, ибо отныне  оно применяется  как  равноправное.
Однако  именно  в  процессе применения  оно и  искажается,  поскольку  судьи
воспитаны в  духе английского общего права, чуждого обычаю. Новая, все более
полная публикация,  сборники  судебной практики, посвященные обычному праву,
были призваны спасти его, но в то же время  способствовали его  упадку, ибо,
будучи  зафиксированным, обычное  право потеряло при этом свою душу. Обычай,
полностью  ставший  правом,  имеет  мало  общего  с   традиционным  обычаем.
Деколонизация не послужила реабилитации обычая; в действительности она спела
ему отходную.
     <b>522. Современное общество  и обычай.</b> Современные правовые системы стран
Африки  могут  с успехом воспринять некоторые элементы, идущие  от  традиции
обычного  права. Однако они не могут не отказаться от того,  что  составляет
сущность этого права.
     Уже христианство и ислам подорвали обычное право, ибо на место  понятия
космического   равновесия  (которое  оказалось  бы  подорванным,   если   бы
нарушались запреты) они  выдвинули  идею божественного  закона.  Современная
рационалистическая  мысль  лишила  обычное право самой  его основы,  ибо она
окончательно отрывает право от верований и мифов прошлого.
     Обычное   право   обслуживало  общества,  замкнутые   на   самих  себе.
Современное право --  это по  необходимости некое <i>jus gentium,</i> созданное для
общества,  в котором смешались  многочисленные общины прошлого.  Им не может
стать право  какой-то одной или другой  из этих  общин. Руководители  многих
стран стремятся создать из всех этих общинных прав  одно национальное право,
надеясь таким  образом упрочить в юридическом плане  национальное  единство,
которое пока еще во многих странах недостаточно.
     Обычное право  свойственно  сельским статичным  обществам. Руководители
молодых государств  стремятся  к  кардинальным  реформам,  затрагивающим сам
строй  общества, устраняющий  культурный  барьер, который сегодня  разделяет
население  города  и  деревни,  образованных  людей  и  массу  жителей.  Эти
руководители  хотят  развивать   новые  секторы  в  экономике,   осуществить
земельные  реформы. При таких установках новое право не может быть слепком с
обычаев; его четкая цель состоит в том, чтобы по  многим параметрам изменить
образ жизни населения. Как заявил  министр юстиции Мадагаскара, "цель закона
-- трансформировать традиции, чтобы  открыть путь социальной и экономической
эмансипации; он не может поэтому не войти в противоречие с обычаем".
     <b>523.  Кодификация  африканского  права.</b> Во  всех  молодых  государствах
проведена огромная  законодательная  работа.  В странах  французского  языка
после  получения  независимости  принято  свыше   ста  кодексов;  в  Эфиопии
опубликовано  в  период  1957--1965  годов  пять  кодексов,  соответствующих
моделям  наполеоновских  кодексов. Равным образом приняты  крупные законы  в
странах английского языка -- Гане, Нигерии, странах Восточной Африки.
     Эта  законодательная деятельность охватывает  прежде всего такие  сферы
современного  права,  как  уголовное,  судоустройство,  обязательственное  и
договорное  право.  Этим  дело не  ограничилось, и  законодательные  реформы
затронули  и  сферу "персонального  статуса"  африканцев. В  Сенегале, Гане,
Кении реформировано земельное  право; в странах французского языка,  а также
Танганьике  не  побоялись  изменений в  некоторых отношениях  революционного
плана в семейном праве.
     Эта законодательная деятельность влечет за собой два вопроса. Первый: в
какой  мере соблюдаются новые законы; второй:  не  чрезмерно ли  копируют  в
Африке западные модели?
     <b>524.  Стойкость традиционного образа жизни.</b> Не следует обманывать себя:
любые  новые  законы, особенно  те,  которые  направлены  на  принципиальные
реформы  семейных структур, сталкиваются  с  противодействием населения и не
изменили образа  жизни большинства. За  фасадом законов крестьяне продолжают
жить  так же, как  жили  их  предки, игнорируя "право городов"  и институты,
установленные  "интеллектуалами".  По  достоверным  данным,  от  80  до  90%
населения   продолжают  жить  по  старинке,  избегая   всякой  модернизации.
Соблюдаются  старые  обычаи,  избегают  обращения  в  государственные  суды,
предпочитая  арбитраж или,  еще более  часто,  примирение  в соответствии  с
традициями.
     Все   это,  разумеется,  не  означает,  что  изданные  властями  законы
бесполезны.  Опережая  общественное мнение  и  нравы,  которые они  пытаются
реформировать, законы  эти значимы в плане воспитания и  убеждения,  подобно
<i>jus commune</i> далекого прошлого, преподававшемуся в европейских университетах.
Новые нормы  говорят об  образе общества,  которое стремятся  создать,  и не
следует  ожидать их полного  и  немедленного применения, подобного тому, что
имеет место в европейских  правовых  системах.  Сам законодатель должен быть
осторожен  и  предоставить судьям большую свободу  действий  при  реализации
принятых им норм.  В необходимых случаях  эти  нормы  могут  рассматриваться
скорее  как  модель,  призванная  руководить  поведением  людей,  а  не  как
обращенный к ним строгий приказ.
     <b>525.  Проблемы  применения  права.</b>  С  другой стороны,  в слаборазвитых
странах  нужно  принимать во внимание  отличающиеся  от европейских  условия
применения права. Полезно расширять преподавание права, публиковать сборники
законов  и  судебной  практики, учебники по праву,  облегчать документацию в
области  африканского законодательства. Однако эта  работа  не  может дать в
Африке те  же результаты, что в Европе.  Из-за отсутствия достаточного числа
профессиональных юристов правовые нормы рискуют остаться мертвой буквой. Они
могут быть использованы в своих интересах лишь наиболее развитыми элементами
населения  и  послужить,  таким образом, не  ослаблению, как этого хотят,  а
усилению привилегированной позиции этих элементов.
     Даже в индустриально  развитых странах в последнее время  осознали, что
низшие  слои населения далеки от знания своих прав и умения их использовать.
В  США,  Англии,  во Франции  обнаружилась полная  несостоятельность системы
юридической помощи. Еще более остро стоит эта проблема в Африке: может быть,
здесь представит особый  интерес опыт марксистско-ленинских  стран, где, как
нас  уверяют,  эта  проблема  решена  с  большим  успехом. Следует  обратить
внимание также на норму Гражданского федерального кодекса Мексики 1928 года,
которая позволяет  судьям отказаться от применения правила "незнание  закона
не есть  оправдание"  --  если при определенных обстоятельствах  и  учитывая
социальное  положение  заинтересованных   лиц  применение   этой  нормы   не
соответствует справедливости.
     <b>526.  Приоритет  идеи развития.</b> Можно задать вопрос: а  не следовали ли
страны Африки в  правовой  области  слишком  близко за  образцом европейских
стран? Требуется, по мнению некоторых, реформируя право Африки и Мадагаскара
направить  его   развитие  на   тот  путь,  который  в   наибольшей  степени
соответствует особым условиям и нуждам этих стран.
     Право очень  часто понималось и  создавалось в  Африке в соответствии с
европейским  взглядом, согласно  которому на  первый план ставились проблемы
стран, развитых в экономическом и социальном планах. Лозунгом стран Африки и
Мадагаскара сейчас  стало развитие. Право должно в  этих странах приниматься
как  право развития;  все другие  соображения становятся второстепенными  по
сравнению с этой основной целью.
     Речь, конечно, не идет об отказе в Африке от моральных ценностей или от
достоинства  человека.   Но   в  слаборазвитых  странах  законно  стремление
подчинить  индивидуумы единству более, чем  мы подготовлены допустить это  в
Европе.  Такой  подход  соответствует   духу  традиционного  обычая.  Отсюда
вытекают  несомненные  различия в  иерархии публичного и частного  права;  в
обществах, где  прогресс должен  ожидаться скорее от инициативы государства,
чем от  инициативы некомпетентных и не  свободных от  предрассудков  частных
лиц, роль публичного и частного права в регламентации общественных отношений
различна.
     Отсюда  вытекает  и  различие   решений  по  сравнению  с  европейскими
странами: естественные права  человека должны  быть  гарантированы,  но  они
могут иметь  более  строгие  ограничения, чем в Европе; "священный" характер
права  собственности  не  должен  служить  препятствием  аграрным  реформам,
законодательство  о  сельскохозяйственном   кредите  должно  учитывать,  что
крестьяне  зачастую  являются  должниками,  и  предусматривать  мероприятия,
направленные на  то, чтобы  помешать уплачивать  получаемые  от  государства
займы злоупотребляющим кредиторам или использовать их на  непроизводительные
расходы -- оплату свадебных или похоронных церемоний.
     <b>527.  Опасность законов или конвенций европейского происхождения.</b> Очень
часто страны  Африки и Мадагаскара  получали в различных областях законы, не
приспособленные  к их конкретным условиям и нуждам,  законы, являющиеся лишь
простым,  слегка  измененным вариантом  законов, созданных  для  европейской
страны. Можно порицать колониальных администраторов за то, что они прибегали
к  подобной  легкой  процедуре.  Но  эта опасность скорее  увеличилась,  чем
уменьшилась  после деколонизации.  Страны  Африки бедны,  у  них очень  мало
юристов, способных  глубоко  изучить  вопрос  о том, какое  законодательство
подходит для той или иной  страны. Поэтому  и  возникает не меньший, чем  до
независимости,  риск,  что  они  несознательно  последуют  за образцами,  от
которых они должны были бы удаляться.
     То, что  верно в отношении законов,  верно и в  отношении международных
конвенций.  Крайне  желательно, чтобы  страны Африки активно  участвовали  в
международной  жизни.  Нельзя   не  признать,  что  при  подготовке   многих
действующих конвенций интересы этих стран  или не были  представлены совсем,
или  были представлены  плохо, и даже присутствие африканских  делегаций  на
конференциях,   где  принимаются  международные  конвенции,  является   лишь
формальной гарантией их интересов.
     <b>528. Необходимость координации работ.</b> Каждая  африканская страна может,
конечно, получить хорошие законы, обратясь к экспертам, достаточно сведущим,
для того чтобы учесть специфические условия данной  страны. Разумный эксперт
не  предложит  при  этом такого  закона, который ласкал бы взоры  теоретиков
права в  его стране. Однако весьма  досадно,  что такого рода работы ведутся
без всякой  координации,  в  результате  чего  многие лица  в разных странах
занимаются тем, что мог бы с пользой сделать один человек к выгоде всех.
     Можно лишь глубоко сожалеть о том, что в  эпоху, когда  лишь достаточно
обширные объединения дают достаточно шансов для развития, Африка раздроблена
на 40 с лишним государств, тем более что эта балканизация Африки есть не что
иное,  как  сохранение  территориального  деления,  искусственно  созданного
колонизаторами.   Она  представляет  большую  опасность,  если  будет  иметь
следствием раздробление права, чего, в общем, не было в  период колонизации.
В момент, когда государства Европы стремятся вернуться к идее общего для них
права,  государствам  Африки не  следует, игнорируя урок истории, впадать  в
юридический  провинциализм, противоречащий как интересам их развития, так  и
идее права.
     Многие в Африке понимают это. Страны французского языка  сотрудничают в
области индустриальной собственности, морского права.  По частной инициативе
созданы  сборники  судебной практики по определенным вопросам,  охватывающие
решения  судов  разных  англоязычных  стран. Однако сделанного недостаточно.
Желательно,  чтобы  отказу  от  бессмысленного  дробления  права   в  Африке
способствовали Организация  африканского единства, более узкие  региональные
организации, созданные  на  континенте, Комиссия ООН по праву  международной
торговли и другие подобные учреждения.
     Завоевание независимости вызвало энтузиазм народов Африки. Однако самое
основное  -- всестороннее развитие  теперь  уже  независимых  стран  --  еще
предстоит осуществить. Деколонизация способствует  развитию, но, взятая сама
по себе, она недостаточна,  а в некоторых  отношениях даже затрудняет его. В
строго   юридическом  плане  деколонизация   толкает   новые  государства  к
национализму, который не должен иметь места. Развитие права в странах Африки
и на  Мадагаскаре, столь необходимое для их прогресса, будет облегчено, если
они останутся  верны  общей традиции стран романской правовой семьи  и стран
общего  права и, отказавшись от национального  пути развития  своих правовых
систем,  будут сообща  добиваться, реализуя принцип справедливости, расцвета
своей цивилизации.























































































































     Английское право в некоторых отношениях  даже  ближе к римскому  праву:
его эволюция в своих основных чертах воспроизвела развитие последнего,  хотя
и совершенно  своеобразным  образом. Об этом свидетельствуют  первостепенное
значение  форм  исков, казуистический характер правовой нормы, пренебрежение
общими формулами и систематизацией

     "Законы варваров" (большинство на латинском языке) опубликованы в серии
"Monumenta Germaniae Historica".


     Новые уставы, которые маркиз де Помбаль дал  в 1772 году Университету в
Коимбре, предписывали, что  отныне  преподавание должно вестись  не  на базе
римского  права,   а  основываться  на  сравнительном   праве  и  принципах,
признаваемых всеми цивилизованными народами.

     Позднее  мы отметим  то  же в  мусульманских странах,  где только нормы
личного  статута  оказались   достаточно  развитыми,  чтобы  сохранить  свое
значение до наших дней.


     См.:  Dawson J.P. The Oracles of  the Law, р. 307, 324--348. Этот автор
отмечает,  что  наиболее влиятельными юристами во Франции были не профессора
права,  а практики и среди редакторов Гражданского кодекса не было ни одного
профессора.


     Еще в 1827 году Цахарие писал, что должен "существовать во всей  Европе
союз, по крайней  мере между толкователями  гражданского права и  теми,  кто
изучает его  природу,  который  не  смогут нарушить  различия  политического
порядка". Известно, что работа Цахарие послужила образцом для Обри и Ро и их
знаменитого курса французского гражданского права.
     Судьбы  континентального  права  были бы  иными,  если  бы  французский
кодекс, принятый в Бельгии, Голландии, Люксембурге, в Рейнских  провинциях и
Бадене, в Польше и Италии, был принят также во всей Германии.

     107 К02 78 (28  ноября  1923 года).  После этого решения  были  приняты
законы,  имевшие  целью  переоценку кредитов и охватившие  ряд  определенных
ситуаций,  но  в остальном отсылавших  к  суду,  призванному  действовать  в
соответствии  с  "общими   приниципами   права".  Таким   образом,  практика
рейхсгерихта была постфактум легитимирована.
     Эта традиция была использована при подготовке так называемого Народного
гражданского   кодекса,  которым  национал-социалистский  режим  намеревался
заменить  ГГУ. Была подготовлена  первая  часть  этого  кодекса,  включившая
"основные правила", но кодекс так и не вступил в силу.

     Впрочем,  видны  изменения к лучшему. Служба сравнительных  юридических
исследований   Французского   национального  центра   научных   исследований
выписывает  с  1973  года  "Собрание  постановлений  правительства  СССР"  и
"Собрание постановлений правительства РСФСР", а также с 1973 года "Бюллетень
нормативных  актов  министерств  и  ведомств  СССР",  издаваемый  ежемесячно
Министерством юстиции СССР.



     В списках народных заседателей,  избранных в 1970 году,--более  600 000
лиц.
     О воспитательной  роли  суда говорит  ст.  3 Основ  законодательства  о
судоустройстве 1958  года. См.  также  Основы  гражданского судопроизводства
1961 года, ст. 2.

     Следует уточнить, что это понятие не имеет ничего  общего <b>с известным</b> в
романских системах понятием "потребляемая вещь".

     Пункты  263--265,   так  называемая  "Оговорка  о  режиме   наибольшего
благоприятствования",  не  приводятся. Они  исключены  автором  в  последнем
французском издании книги.

     Некоторые  из  них  сохраняют эти  связи и ныне. Британское содружество
насчитывает в настоящее время 36 государств-членов.


     Французский был придворным языком до воцарения Тюдоров в конце XV века.
Естественно,  что  этот же  язык  использовали  королевские суды  и по  мере
расширения их компетенции английский язык вытеснялся из судебной сферы. Хотя
позднее начался обратный процесс и  с XVI века в судах преобладал английский
язык,  тем  не  менее   лишь   в   1731   году  (после   неудачных  попыток,
предпринимавшихся  в 1362  и  в  1650 годах при  Кромвеле)  он был  объявлен
официальным, а французский и латынь это качество потеряли.


     Фискальный иммунитет не получил в Англии такого распространения, как во
Франции; королевский централизованный  налог не был отменен в Англии в  XI и
XII веках.
     Собственник, разумеется,  всегда хозяин  у себя,  но  может  возникнуть
вопрос,  кто  является  собственником.  Для  решения  этого  вопроса  вполне
естественно обращение к королевской юрисдикции.

     Это объясняет,  почему суд  присяжных появился  именно  в Англии  и  то
значение, которое этот институт сохранил в судебной системе страны.


     'Эффективность  исполнения  решения суда  лорд-канцлера  обеспечивалась
арестом нарушителя  или наложением секвестра на  его имущество.  Суды общего
права  заявили, что они  будут считать  действовавшим  в  условиях  законной
обороны того, кто воспротивится этим мерам, даже если он убьет чиновника, на
которого канцлер возложил исполнение.

     Чтобы  избежать  двусмысленного  толкования,  в  Англии  ныне  избегают
употреблять  понятие  <i>"</i>equity<i>"</i>  в  смысле  справедливости  в  ее  понимании,
распространенном на континенте. В этом последнем  случае используют  понятия
"juslice", "fairness", "good conscience".
     Однако  следует  оговорить,  что  имущество,  образующее  доверительную
собственность, не может пойти в покрытие личных долгов трасти.
     Категория   доверительной   собственности   развивалась,   но  осталась
категорией, совершенно отличной от договора, хотя в основе ее  в большинстве
случаев лежит соглашение, которое мы склонны считать договорным.

     <i>Тепиr --</i> вид реального права, имеющего своим объектом недвижимость.


     Блэкстон   в  своих   четырехтомных  "Комментариях  английского  права"
(1765--1769 годы)  посвящает  договорному праву всего 26  страниц, а  первая
английская книга  о договорном праве  --  впрочем,  весьма посредственная --
была опубликована в 1847 году.

     В  последнее   время  строгость  доказательственного  права   несколько
ослаблена. В 1968 году  лорд-канцлер в  палате лордов говорил  даже о  своей
уверенности  в  том,  что   в  ближайшие   двадцать   лет   от  существующей
регламентации порядка представления доказательств останется весьма немного.
     "Justice  before Truth" -- вот руководящий  принцип английского  права:
соблюдение норм, регулирующих отправление правосудия, обязательно даже в тех
исключительных случаях, когда это идет в ущерб истине.
     Термин  "jurisprudence"  ("судебная  практика")  употребляется в данном
случае в его французском значении, то есть  речь  идет о судебных  решениях.
Английский термин  "jurisprudence" имеет иное значение: он  означает то, что
во Франции называют общей теорией и философией права.  Французский же термин
"jurisprudence" переводится на английский  язык  как "the decisions  of  the
Courts" ("судебные решения").


     'После 1969 года в отдельных случаях стало возможным прямое обжалование
в палату лордов решений Высокого с